دراسة في القانون : محكمة النقض وتخليق الحقل التعاقدي (5/5)

مصلحة الدائن وحدة لا تقبل التجزئة بين رفع الدعوى وإجراء التقييد الاحتياطي يستفاد من توجه القرار، أنه أعفى الدائن من إثبات الضرر المنصوص عليه في الفصل 228 من (ق.ل.ع)، واعتبر أن الهبة المنجزة بين الكفيل وابنه بعد الحكم على المدين الأصلي قرينة كافية على نيته لإخراج أمواله من الضمان العام المخول لدائنيه طبقا للفصل 1241 من (ق.ل.ع)، ورتب على ذلك القول بصوريتها. وغني عن البيان، إن السؤال الذي يفرض نفسه يتمثل في مدى إمكانية تقييد دعوى الدائن الرامية إلى إبطال التفويت للصورية تقييدا احتياطيا بالرسم العقاري عملا بمقتضيات المادة 13 من مدونة الحقوق العينية؟نعتقد أن تحقق الحماية الكاملة للدائن في المحافظة على أملاك المدين باعتبارها ضمانا عاما طبقا للفصل 1241 من (ق.ل.ع)، يقتضي وجوبا تقييد مقال هذا النوع من الدعاوى تقييدا احتياطيا، على اعتبار أن مصلحة الدائن هي وحدة لا تقبل التجزئة بين رفع الدعوى وإجراء التقييد الاحتياطي، إذ لا يعقل أن تكون له المصلحة في التقاضي ضد المدين والمفوت إليه استنادا للصورية، دون أن تتوفر لديه المصلحة نفسها في طلب تقييد مقال الدعوى احتياطيا. ومن ثم نخلص إلى القول بأن الدائن تكون له الصفة والمصلحة في طلب تقييد منطوق الحكم القضائي ببطلان أو إبطال التفويت المبرم بين المدين والمفوت إليه، وممارسة كافة المساطر المخولة إياه قانونا على عقار المدين المفوت إلى الغير من أجل إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه وذلك بجعله في اسم المدين قصد استيفاء ديونه من منتوج بيعه بالمزاد العلني. المحور الرابع: الإعلان عن الشفعة معيارا لسوء نية المشفوع منهإن السؤال المطروح في هذا الصدد، يتعلق بالوقت الذي يصبح فيه المشفوع منه سيء النية وتطبق عليه أحكام الباني والغارس بسوء نية طبقا للمادة 237 من مدونة الحقوق العينية؟وجواب على ذلك، نجد المشرع المغربي قد عرف الشفعة بمقتضى المادة 292 من مدونة الحقوق العينية بأنها: « أخذ شريك في ملك مشاع أو حق عيني مشاع حصة شريكه المبيعة بثمنها بعد أداء الثمن ومصروفات العقد اللازمة والمصروفات الضرورية والنافعة عند الاقتضاء «.وأضافت مقتضيات المادة 308 من المدونة نفسها على أنه « إذا أضاف المشفوع منه شيئا في الحصة المشفوعة من ماله بأن بنى أو غرس فيها فإن قام بذلك قبل إعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة طبقت الأحكام المتعلقة بالبناء والغرس في أرض الغير بإذنه أو شبهة ملك، أما إذا قام بذلك بعد إعلان الرغبة في الشفعة فتطبق الأحكام المتعلقة بالبناء والغرس في أرض الغير دون إذن «.ويستفاد من هذا المقتضى التشريعي، أن المشفوع منه يصبح سيئ النية من تاريخ توصله بالإعلان عن الشفعة وفقا للإجراءات المنصوص عليها في المادة 304 من المدونة نفسها أعلاه، ويخضع بالتالي للأحكام المنصوص عليها ضمن المادة 237 من نفس المدونة.ومعلوم أن الإعلان عن الرغبة في ممارسة الشفعة من طرف الشفيع يعتبر من الإجراءات الأساسية التي تنبني عليه بقية الإجراءات الأخرى التي لا يمكن اتخاذها في غيبته، وهو تعبير عن إرادة الشفيع في أن يأخذ الحصة المبيعة من مشتريها . وبما أن الإعراب عن الإرادة المنفردة لا يكون له أي أثر في مواجهة الطرف الآخر في عملية الشفعة إلا إذا بلغ له بصورة قانونية، فإن الإعلان عن الشفعة يجب أن يتم داخل الآجال ووفق الشكلية المحددة قانونا حتى يمكن اعتبار الشفيع قد مارس حق الشفعة في مواجهة المشفوع منه بطريقة صحيحة من الناحية القانونية، عملا بمقتضيات المادة 306 من مدونة الحقوق العينية التي يجري سياقها على أنه : «يجب على من يرغب في الأخذ بالشفعة أن يقدم طلبا إلى رئيس المحكمة الابتدائية المختصة يعبر فيه عن رغبته في الأخذ بالشفعة، ويطلب فيه الإذن له بعرض الثمن والمصروفات الظاهرة للعقد عرضا حقيقيا ثم بإيداعهما في صندوق المحكمة عند رفض المشفوع منه للعرض العيني الحقيقي، وأن يقوم بذلك داخل الأجل القانوني وإلا سقط حقه في الشفعة «.ومع ذلك، فإن تاريخ الإعلان عن الشفعة مازال يطرح أكثر من تساؤل على مستوى الواقع، فهل تاريخ هذا الإعلان - الذي يترب عنه سوء نية المشفوع منه - يبتدئ من تاريخ تقديم طلب الإذن بالعرض العيني للثمن والمصروفات الظاهرة لعقد شراء المشفوع منه ؟ أم من تاريخ رفض العرض العيني من طرف المشفوع منه ؟ أم من تاريخ طلب الإذن بفتح حساب بصندوق المحكمة لإيداع المبالغ المذكورة ؟ أم من تاريخ الإيداع الفعلي لتلك المبالغ بصندوق المحكمة ؟وجوابا عن ذلك، فإننا نعتقد أن الصياغة التشريعية للمادة 304 أعلاه توحي بأن المشفوع منه يعتبر سيء النية ابتداء من تاريخ تقديم الشفيع لطلب يعبر فيه عن رغبته في الأخذ بالشفعة والإذن له بعرض الثمن والمصاريف الظاهرة للعقد على المشفوع منه، وبالتالي فإن هذا الأخير إذا أضاف شيئا في الحصة المشفوعة من ماله بأن بنى أو غرس فيها بعد تقديم الشفيع للطلب المومأ إليه تطبق في حقه أحكام الباني والغارس في أرض الغير بدون إذن، مع إعفاء الشفيع من أداء قيمتها كشرط شكلي للحكم باستحقاقه للشفعة. وهذا ما أكده العمل القضائي الذي اعتبر أن الشفيع غير ملزم بإيداع المبالغ المضمنة بفواتير التشييد والبناء المدلى بها من طرف المشفوع منه حاملة لتاريخ لاحق على تاريخ تبليغ هذا الأخير بالرغبة في الشفعة ما دامت قد أنجزت بسوء نية، وهو ما يستنتج من الحيثيات التالية: « وحيث من جهة أخرى، فإن الفصل .. أعلاه ولئن كان ينص على وجوب إيداع الثمن والمصاريف الظاهرة وقيمة التحسينات كشرط لممارسة حق الشفعة، فإن المدعى عليه لم يثبت أن الإصلاحات التي قام بها لها طابع التحسينات... ومن ثمة فإن الشفيع غير ملزم بإيداع المبالغ المضمنة بالفواتير المحتج بها من قبل المشفوع منه والتي تحمل تاريخ 03/10/2011 وهو تاريخ لاحق على تاريخ العرض العيني لمبالغ الشفعة على المشفوع منه وهو 10/06/2011.». بقلـم : الدكتـور حـسـن فتـوخ, مستشار بمحكمة النقض

دراسة في القانون : محكمة النقض وتخليق الحقل التعاقدي (5/5)

يمكنكم مطالعة المقال بعد:

أو مجانا بعد

الثلاثاء 23 يونيو 2026 – العدد 8046

يمكنكم مطالعة المقال بعد:

أو مجانا بعد

مقالات ذات صلة

العيون تحتضن قافلة مؤسساتية لتعزيز التعليم العالي الخاص بالأقاليم الجنوبية

انطلاق مهرجان «مقامات للسماع والمديح والفن العيساوي» بقلب المدينة العتيقة للدار البيضاء

الدار البيضاء ترسم ملامح “المدينة الذكية المعززة”

حكيمي: نحن برازيل إفريقيا وجاهزون للتحدي

وهبي: لن نغير هويتنا أمام البرازيل

تقديم رؤية متكاملة عن مدن الغد بمراكش

انت تستخدم إضافة تمنع الإعلانات